建筑施工企業(yè)是從事建設工程的建筑施工、設備安裝等生產(chǎn)活動的經(jīng)濟組織。由于工程項目特征、工作區(qū)域的不同，使得建筑施工企業(yè)的最大特點就是流動性，從而在勞動用工方面表現(xiàn)出流動、分散、短期、階段、交叉流水作業(yè)、多工種配合等特點，建筑施工企業(yè)用工形式的特殊性和多樣性決定了管理上的難度。

　　建筑施工企業(yè)如何依法完善企業(yè)的用工制度，避免糾紛，減少用工風險，是人力資源管理部門必須思考的問題。

施工企業(yè)勞動用工的三種主要形式

　　根據(jù)有關部門對建筑業(yè)勞動用工情況的調查統(tǒng)計，大致可將建筑業(yè)勞動用工分為三種：

　　一是企業(yè)的“自有職工”，即建筑施工企業(yè)直接雇傭的勞務。這些人普遍與建筑施工企業(yè)簽訂了正式勞動合同，或者通俗地說這些人是建筑施工企業(yè)的內部“正式工”。這種情況多是建筑企業(yè)的骨干及項目管理人員，如項目經(jīng)理、工程師等。

　　二是成建制的分包勞務。自2001年建筑業(yè)企業(yè)資質重新就位后出現(xiàn)的建筑勞務分包企業(yè)，他們以獨立企業(yè)法人形式出現(xiàn)，從施工總承包或專業(yè)承包企業(yè)那里分包勞務作業(yè)的分包企業(yè)，由其直接招收、管理和使用務工人員。

　　三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業(yè)直接使用的零散用工。此種用工方式主要是為了一個具體工程項目而臨時雇傭，是我國建筑領域里的普遍現(xiàn)象，但基本上沒有簽訂勞動合同。

施工企業(yè)用工主要風險

　風險一：未繳納保險，發(fā)生工傷時企業(yè)與包工頭承擔連帶責任

　　由于建筑施工企業(yè)階段性及穿插作業(yè)、流水作業(yè)的特點，農(nóng)民工的流動給勞動合同的簽訂和管理工作帶來很大困難；加之業(yè)主壓低工程造價，建筑企業(yè)可獲利潤微薄，然而項目用工數(shù)量卻較為龐大，工期動輒以年計數(shù)，即便按照當?shù)刈畹蜆藴世U納簽訂勞動合同所涉及的社保費用，也是一筆相對巨大的開銷，因此，建筑施工企業(yè)甚少會按照勞動發(fā)要求與農(nóng)民工簽訂勞動合同并繳納社保，很多情況下都是將工程勞務部分分包、甚至全部工程轉包給包工頭。

而包工頭出于利潤考量，亦不會為農(nóng)民工繳納相關工傷及商業(yè)保險，由此即給建筑施工企業(yè)帶來了巨大的用工風險。

案例指引

2011年，安徽某建筑公司將一熱電廠廠房建設工程分包給一不具備施工資質及用工主體資格的包工頭梁某。隨后，梁某雇傭數(shù)名農(nóng)民工組建了施工隊伍。該建筑公司及梁某均未為施工班組成員辦理工傷或商業(yè)保險等。2011年8月，雇工徐某在工地作業(yè)時發(fā)生工傷事故，后被鑒定為工傷八級。因對于工傷賠償款項未達成一致，徐某將梁某及該建筑公司同時告上法庭。

法院經(jīng)審理，根據(jù)承包協(xié)議無效之責任大小，以及承包方實際獲取的工程利益，確定該建筑公司與梁某按六四比例承擔工商賠償責任。

律師評析

本案例即是因發(fā)包方安徽某建筑企業(yè)違法轉包工程而引發(fā)的糾紛。根據(jù)勞動和社會保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！备鶕?jù)《中華人民共和國勞動合同法》第94條的規(guī)定，個人承包違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。本案中包工頭梁某無用工主體資格，徐某作為梁某招用的勞動者因工受傷，應由該建筑企業(yè)與梁某承擔連帶賠償責任。對于連帶責任的分攤比例，法院則系根據(jù)雙方的過錯、損益情況及自由裁量權做出確認。

　　需要提醒建筑施工企業(yè)注意的是，由于包工頭流動性也較高，農(nóng)民工在發(fā)生工傷后很可能只會起訴建筑施工企業(yè)；即便法院判決建筑施工企業(yè)與包工頭應承擔連帶責任的，企業(yè)在承擔了全部賠償責任后，也很難向包工頭追償。

風險二：轉承包人、違法分包人、掛靠人拖欠工資，建筑企業(yè)因此受牽連

　　建筑施工企業(yè)少有自有職工，多數(shù)是將勞務工作甚至整個工程轉包、違法分包給其他單位個人。

建筑施工企業(yè)根據(jù)轉分包合同的約定將工程款及人工費等發(fā)放給轉承包人或分包人后，即認為其義務履行完畢；然而，很多分包人或“包工頭”在拿到工程款后并未按時發(fā)放給農(nóng)民工，甚至可能卷款潛逃，最終導致農(nóng)民工至建筑企業(yè)處鬧事，不但容易產(chǎn)生工程停工緩建等情形，建筑施工企業(yè)因此涉訴或墊付的情況亦是屢見不鮮。

案例指引

浙江某建設公司承包某建設工程后，將部分工程分包給不具備承建資質的謝某，謝某又將工程勞務分包給顧某。隨后顧某雇請20余名農(nóng)民工到該工程從事工作。

勞務結束后，浙江某建設公司將工程款直接支付給了謝某，謝某支付部分工資給20余名農(nóng)民工后，剩余部分工資支付給了顧某。但顧某在未支付任何款項給農(nóng)民工后即攜款潛逃，下落不明。

因未足額獲得勞動報酬，20余名農(nóng)民工向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請被決定不予受理后，于2010年6月起訴至法院，要求顧某、謝某及浙江某建設公司的工資承擔連帶支付責任。

法院經(jīng)審理認為：

本案中浙江某建設公司將工程分包給無資質的謝某，謝某又將工程層層分包給無資質且無用工主體資格的自然人顧某，上述行為均屬于違法分包。

根據(jù)勞動和社會保障部、建設部《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》中“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織和個人，否則應承擔清償拖欠工資的連帶責任”的規(guī)定，法院遂判決顧某支付農(nóng)民工拖欠工資，謝某及浙江某建設公司承擔連帶清償責任。

律師評析

分包商拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的建筑施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的建筑施工企業(yè)對分包商所雇民工并不負工資管理上的義務。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。

發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”換言之，若建筑施工企業(yè)已經(jīng)全額支付工程款，則無需就農(nóng)民工工資支付承擔責任。

　　然而，國家及相關政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關系出發(fā)制定了系列政策及法規(guī)。2004年勞動和社會保障部發(fā)布的《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個人”?！秶鴦赵恨k公廳轉發(fā)建設部等部門關于進一步解決建設領域拖欠工程款問題意見的通知》文件，明確農(nóng)民工工資支付責任應當“按照誰承包、誰負責的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負責，分包企業(yè)對分包工程的農(nóng)民工工資支付直接負責?？偝邪髽I(yè)因轉包、違法分包工程造成拖欠農(nóng)民工工資的，由總承包企業(yè)承擔全部責任。”

　　實踐中，法院從社會穩(wěn)定等角度出發(fā)，往往依據(jù)上述相關政策文件做出判決，而發(fā)包方無奈墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。

降低施工企業(yè)用工風險的建議

建議一：慎重選擇工程分包商，以降低用工風險。

　　選擇好的分包商，不僅意味著建設工程的順利進展，意味著安全、質量、進度、成本的保證，還意味著其承擔民事責任的能力有保障。建筑施工企業(yè)應制定分包商評選機制，將工程分包給有資質且資信情況良好的企業(yè)法人。簽訂合同時，應要求分包單位提交用工花名冊，依法與分包工人簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保險等社會保險。

　　在合法分包的情況下，若工人發(fā)生工傷事故，則應由分包單位承擔相關的賠償責任。然而，若分包行為存在瑕疵，如將工程分包給包工頭、分包單位無營業(yè)執(zhí)照、資質證書或借用資質等情況，則該分包行為便是無效行為，總包單位要承擔相應的費用和損失。

因此總包單位在分包工程時，一定要嚴把審核關，仔細查看分包單位的營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全生產(chǎn)許可證等證書，確保將工程進行合法分包，從源頭上規(guī)避風險，以免給企業(yè)帶來不必要的損失

建議二：加強工資支付監(jiān)督，完善分包請款手續(xù)

　其一，建筑施工企業(yè)進行工程分包時，應盡可能要求分包單位提交農(nóng)民工工資支付專項履約保證金。在分包單位無力支付工程款時能夠有所保障。

　其二，總承包企業(yè)對勞務分包企業(yè)的用工和工資支付情況要進行監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)一些潛在的用工風險，規(guī)范分包單位的用工管理，比如對克扣工人工資的分包單位要及時溝通，對不依法簽訂書面勞動合同的分包單位要向有關部門反映，并要求其補簽書面勞動合同。

其三，建筑施工企業(yè)應當制定完善的資金支付流程，強調手續(xù)的嚴肅性，并在與分包商簽訂的合同中約定進度款的支付前提及條件。例如：月進度款付款前必須提交請款手續(xù)（包括但不限于下一個月度資金使用計劃、上一個月度資金使用情況說明和向供應商、農(nóng)民工支付款項的憑證，等等），堅持“手續(xù)不齊備，不付款”的原則。

　建議三：建筑施工企業(yè)在必須代付工資時，應完善代付手續(xù)

　　特殊情況下，如遇分包單位資金緊張，或建筑施工企業(yè)迫于當?shù)卣€(wěn)定社會的需要和壓力，必須為分包單位或勞務單位代付的時候，建筑施工企業(yè)應當先行與被代付的分包單位或勞務公司簽訂“農(nóng)民工工資委托代付”協(xié)議，并且要求分包單位提供加蓋公章的工人花名冊。

為了保存證據(jù)，一般應當要求農(nóng)民工提供本人銀行卡號進行支付；若無銀行卡的，則應當由建筑施工企業(yè)、分包單位、工人三方組織代付儀式，發(fā)放現(xiàn)金前應復印農(nóng)民工身份證號，做好代付記錄，并要求工人及分包單位共同簽字蓋章。

建議四：企業(yè)直接雇傭的人員要及時簽訂勞動合同，加強勞動合同管理。

　　企業(yè)應依法完善勞動用工制度，加強勞動合同管理，分清企業(yè)用工中哪些人屬于《勞動合同法》規(guī)定的必須簽訂勞動合同的范圍，對于那些企業(yè)直接雇傭的人員要及時簽訂勞動合同，至于簽訂何種形式的勞動合同，可區(qū)別對待：

對于專業(yè)技術性強、工作又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，可以訂立無固定期限勞動合同，這樣可以減少企業(yè)因頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員而帶來的損失，使企業(yè)保持穩(wěn)定發(fā)展，長期穩(wěn)定的職業(yè)也有利于員工鉆研業(yè)務技術，更好地為企業(yè)服務。

 對于工作相對穩(wěn)定的人員，如管理人員、財務人員等，可與其簽訂固定期限的勞動合同；

對于普通的施工現(xiàn)場工作人員，由于其流動性強，簽訂固定期限勞動合同不便于長期管理，可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，這有利于減輕企業(yè)用工壓力，工程完工合同正常終止，企業(yè)無需面臨與其簽訂無固定期限勞動合同的壓力。可選擇靈活的非全日制用工方式。

建議五：使用勞務派遣用工時注意防范風險。

　　勞務派遣，指派遣單位與勞務人員訂立勞動合同后，依據(jù)與用工單位訂立的勞務派遣合同，將勞務人員派遣到用工單位工作的一種用工方式。因為勞務派遣可以有效降低招工費用、降低員工使用和管理成本以及因被派遣員工與用人單位不具有勞動關系，可以減少與勞動者直接發(fā)生糾紛情況。所以，此種用工方式在一些輔助性的崗位上被廣泛使用。

然而，新的《勞動合同法法》實施后，對于勞務派遣進行了多方面的規(guī)范和限制，其中最具影響力的有兩方面：一是同工同酬；二是連帶責任。

“同工同酬”是指勞務派遣工與用工單位的“正式工”享有同工同酬的權利，有權要求用工單位支付加班費、績效獎金以及與工作崗位相關的福利待遇?！斑B帶責任”是指為了保護勞動者的利益不受派遣單位的損害，要求用工單位在履行法定義務的同時，還要對派遣單位損害勞動者利益的行為承擔連帶責任。

　　總而言之，建筑施工企業(yè)要在合法用工的前提下，依法完善企業(yè)的用工制度，減少人才流失，降低企業(yè)用工風險，同時又要保障勞動者的合法權益，構建和諧的勞動關系，不斷增強企業(yè)的競爭力，把企業(yè)做大做強。